ICMS fora do PIS e da COFINS
De acordo com a Lei nº 9.715/98, a Lei Complementar nº 70/91 e a Lei nº 9.718/98 (PIS e Cofins regime cumulativo) e finalmente Leis n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003 (PIS e Cofins regime não-cumulativo, respectivamente), para fins de apuração da base de cálculo do PIS e da Cofins exclui-se do faturamento/receita o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI.
Contudo, não há menção expressa nessas leis de que deve ser suprimido o ICMS incidente sobre as vendas de mercadorias da base de cálculo das contribuições. Em razão disso, a Receita Federal entende que o referido imposto estadual integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, seja no regime cumulativo, seja no regime não-cumulativo.
No entanto, alguns contribuintes refutam o entendimento da Receita Federal, sob o argumento de que as leis não precisam estabelecer a exclusão expressa do ICMS, visto que o imposto não integra o conceito de receita ou faturamento, por se tratar de valor que embora cobrado pelo comerciante em suas vendas, é automaticamente repassado ao Erário Estadual.
Assim, segundo os contribuintes, a inclusão do ICMS na base de cálculo das Contribuições ao PIS e à Cofins é ilegítima e inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, “b” da CF/88 e o art. 110 do CTN, porque receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados, pois a Constituição Federal os utilizou expressamente para definir competência tributária.
O próprio Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Marco Aurélio, quando iniciado o julgamento do Recurso Extraordinário 240.785-2 /MG, já havia se manifestado afirmando que o valor correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento ou receita. Portanto, não serve para a incidência das contribuições, uma vez que não revela medida de riqueza a ser tributada. Também, nesse mesmo sentido foram os votos dos ministros Carmen Lúcia Rocha, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, hoje aposentado.
Tendo em vista os votos dos ministros acima citados, a União interpôs no STF ação direta de constitucionalidade (ADC 18), almejando legitimar a cobrança indevida, permanecendo o ICMS na composição base de cálculo do PIS/COFINS.
Em função dessa ADC nª18, o STF decidiu que, apesar de iniciado o julgamento do tema no RE 240.785-2, deveria ter preferência a análise da mencionada ADC, já que a decisão produziria efeitos sobre a totalidade dos processos envolvendo o mesmo tema, sendo para a sociedade de maior relevância.
E como exposto acima, já houve manifestações favoráveis aos contribuintes para a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Falta pouco para o pronunciamento da decisão do STF a cerca do assunto.
No entanto, o STF já indicou que irá modular os efeitos da decisão de mérito da ADC 18, possibilitando que apenas aqueles que estejam discutindo a matéria no Judiciário, antes do pronunciamento do STF, possam se beneficiar da decisão e terem o direito devidamente garantido de requerer a compensação ou a restituição de valores indevidamente recolhidos dos cinco anos anteriores ao do ajuizamento da ação.
Esta questão é de muito interesse, pois afetará uma quantidade imensa de contribuintes, praticamente todas as empresas que realizam operações de vendas/circulação de mercadorias e/ou serviços.
Ante todo o exposto, vislumbra-se grande probabilidade dos empresários recuperarem esses tributos cobrados e pagos indevidamente. Contudo, o ajuizamento das ações devem ocorrer o quanto antes, em função da já mencionada modulação dos efeitos da decisão do STF.
Neste sentido é que o nosso escritório se põe à inteira disposição, para maiores esclarecimentos e/ou apresentações, aos interessados em buscar a COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDENVIDAMENTE.