Acordão do TJSP sobre ICMS conta de energia

Comarca: Santos

Apelantes: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRO

Apelado: E. C. E. E S. LTDA

“APELAÇÃO Pretensão de que o ente público se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores decorrentes de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) Possibilidade TUST e TUSD que não configuram fato gerador do tributo Sentença de procedência mantida. Preliminar afastada Reexame necessário e recurso desprovidos”.

E. C. E. E S. LTDA move ação em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando afastar da base de cálculo do ICMS, a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD), Distribuição, Transmissão, Encargos e Perdas, independentemente da nomenclatura utilizada, lançadas nas faturas de energia elétrica, limitando a incidência do ICMS, única e exclusivamente à parcela de energia elétrica de fornecimento dos consumidores (T.E.) e \"o valor do próprio imposto (cálculo \"por dentro\"), incluindo PIS/COFINS\".

A sentença de fls. 177/182 julgou procedente a ação para declarar a inexistência de relação jurídico tributária entre a parte autora e a ré no tocante ao ICMS sobre energia elétrica incidente sobre a Distribuição, Transmissão, Encargos e Perdas, a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), encargos de transmissão, de distribuição e as perdas, de modo que a ré deverá excluir da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica os valores referentes às Tarifas (TUST/TUSD) e os supramencionados encargos, no que tange à unidade consumidora descrita na inicial e condenar a ré a devolver à parte autora os valores indevidamente pagos, de forma simples, acrescidos de correção monetária e juros de mora, observada a prescrição quinquenal..

Há reexame necessário.

Apela a Fazenda do Estado de São Paulo (fls. 185/211).

Alega, preliminarmente, ilegitimidade ativa. No mérito, requer a reforma da sentença para que a ação seja julgada improcedente e, caso não seja esse o entendimento, requer que a atualização monetária e os juros de mora sejam computados nos termos da Lei 11.960/09.

Houve apresentação de contrarrazões ao recurso (fls. 215/230).

Vieram os autos para julgamento.

RELATEI.

Inicialmente, no que tange a preliminar de ilegitimidade ativa, a questão restou pacificada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.299.303/SC, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, ocasião em que foi reconhecida a legitimidade do usuário para pleitear a restituição do ICMS incidente sobre a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada.

Nesse sentido já decidiu esta Colenda 9ª Câmara: AÇÃO ORDINÁRIA - ICMS Energia Elétrica Contrato de demanda reservada de potência Legitimidade ad causam da consumidora final reconhecida, conforme REsp nº 1.299.303/SC Fato Gerador Base de Cálculo do tributo estadual que também inclui a parcela relativa à demanda reservada ou contratada - Inadmissibilidade Fato Gerador do ICMS que somente ocorre no momento em que o produto é entregue ao consumidor A hipótese de incidência tributária é a circulação da mercadoria, no caso, sua utilização efetiva pelo consumidor Juros moratórios que correrão a partir do trânsito em julgado da ação, nos termos do art. 167, par. Único, do CTN Correção monetária a contar a partir de cada recolhimento indevido (Súmula 162, STJ) Recurso voluntário da ré não provido e acolhido em parte o reexame necessário tão somente para fixar o termo inicial dos juros moratórios e a correção monetária a contar a partir de cada recolhimento indevido (Súmula 162, STJ) Precedentes desta E. Corte. (TJ-SP AC nº 0138521- 19.2007.8.26.0053 Rel. Rebouças de Carvalho 12.03.2015)

Assim, resta afastada a preliminar arguida. Sobre a base de cálculo do ICMS, dispõe o art. 155, da Constituição Federal: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

No mesmo sentido são os arts. 1º e 2°, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996:

 

Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Artigo 2º. Ocorre o fato gerador do imposto:

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Tem-se, pois, que o fato gerador do ICMS é a circulação da mercadoria que, no caso, corresponde à circulação jurídica da energia

elétrica.

Portanto, as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) efetivamente não configuram “circulação de mercadoria” e não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS.

Nesse sentido é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE \"TUST\" E \"TUSD\". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que \"a Súmula 166/STJ reconhece que \'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte\'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)\". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp nº 1.408.485/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 12/05/15).

E este E. Tribunal também já se posicionou nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO ENERGIA ELÉTRICA ICMS REPETIÇÃO DE INDÉBITO Indeferimento da tutela antecipada postulada para obrigar a agravada a abster-se da cobrança de ICMS sobre valores devidos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) - Reforma necessária Inadmissibilidade de inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e de Distribuição (TUST e TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica Presença dos requisitos necessários à antecipação da tutela (artigo 273 do Código de Processo Civil) Decisão reformada - Recurso provido. (TJSP, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Rebouças de Carvalho, Agravo de Instrumento nº 2257361-35.2015.8.26.0000, j.17/02/2016).

AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação ordinária Decisão recorrida que indeferiu a tutela antecipada voltada à suspensão da exigibilidade da Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica (TUST e TUSD) Insurgência Cabimento Não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST e a TUSD Precedentes do STJ e desta Corte de Justiça Decisão reformada Recurso provido. (TJSP, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia, Agravo de Instrumento nº 2041723-09.2016.8.26.0000, j. 07/06/2016).

É inaplicável a Lei nº 11.960/2009, pois sobre o valor a restituir caberá a incidência de correção monetária desde o desembolso, de acordo com a Tabela Prática do TJ/SP até o trânsito em julgado. A partir de então, deverá ser aplicada a taxa SELIC (que abrange os juros de mora e correção monetária), conforme decidido pelo C. STJ no Recurso Especial nº 1.111.189/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema nº 19) e consoante art. 167, parágrafo único, do CTN e Súmula 188 do STJ.

Ante a interposição do presente recurso majoro os honorários advocatícios em 5% do valor a ser fixado na liquidação da sentença, nos termos do art. 85, §§ 3º e 6º do Código de Processo Civil.

Por fim, considero prequestionados todos os dispositivos constitucionais e legais ventilados, observando que é desnecessária a citação numérica de todas as fundamentações e artigos aventados, bastando que a questão posta tenha sido decidida.

Ocorrendo isto, AFASTO A PRELIMINAR ARGUIDA, NEGO PROVIMENTO ao REEXAME NECESSÁRIO e ao RECURSO.

Des. Jeferson MOREIRA DE CARVALHO

Relator