A indevida inclusão do ICMS como base de cálculo do PIS e da CONFINS

O julgamento do RE 240.785/MG, onde o STF acabou por conceder a possibilidade do contribuinte-parte de proceder aos recolhimentos de suas contribuições ao PIS e à COFINS sem a inclusão dos valores decorrentes de ICMS, conforme pudemos verificar da interpretação dada a tal decisão pelos patronos de diversas empresas, mostra não só a insegurança jurídica que se encontra instaurada, como ainda mais demonstra a necessidade da Suprema Corte em rapidamente decidir as demandas pendentes.

A discussão versa sobre o reconhecimento do direito do contribuinte de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor correspondente ao ICMS, uma vez que tal parcela não foi abarcada pelos conceitos de faturamento e/ou receita (contidos nas LC 70/91 e Lei 9.718/98), frente à previsão contida na alínea b, inciso I, do art. 195, da CF/88, bem como regra do art. 110 do CTN.

Essa demanda há muito concentra os holofotes dos Tribunais Superiores, pois hoje se encontram sobrestados processos que datam do início dos anos 2000, deixando os contribuintes cada vez mais incertos quanto ao destino de questão que possui relevante impacto econômico, hoje estimado em torno de 250 bilhões de reais.

Como mencionado anteriormente, o julgamento do RE 240.785/MG, por não se encontrar afetado pelo procedimento descrito no art. 543 do CPC, estendeu seus efeitos apenas entre as partes envolvidas, não servindo nem mesmo como precedente favorável para os litigantes em demais processos acerca da mesma matéria por várias razões, uma vez que há pendência de julgamento de processo em repercussão geral (RE 574.706) e da ADC 18/DF.

Vejamos que, mesmo com o julgamento interrompido da repercussão geral estar em votação de seis votos favoráveis ao contribuinte e restando apenas três votos a ser proferidos no feito, a estratégia adotada pela União Federal em 2008, ao apresentar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18, onde se busca o reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998, tornando constitucional a inclusão do ICMS no conceito de receita bruta, acabou por tornar novamente aberta uma discussão que parecia estar sacramentada em favor do contribuinte.

E não apenas quanto ao mérito deverá se preocupar o contribuinte. Ainda há a pendência de decisão quanto aos seus limites e extensão dos efeitos, uma vez ser defeso ao STF.

Com o advento da Lei 9.868/99, no seu art. 27, as decisões proferidas pelo STF em controle de constitucionalidade, poderão, visando segurança jurídica ou excepcional interesse social, poderá determinar que os efeitos da (in) constitucionalidade sejam restritos a determinado período, que recebam apenas efeitos prospectivos ou, em pior situação, limitando o direito concedido apenas aos contribuintes que estejam discutindo a matéria antes da decisão proferida. Ou seja, a demora no ingresso da discussão poderá trazer um desequilíbrio entre os próprios contribuintes, muitas vezes concorrentes, que poderão ter sua base de cálculo diferenciada.

Some-se a isso o fato de que, em 13 de maio de 2014, restou publicada a famigerada lei nº 12.973, que acabou por, dentro de outras coisas, modificar o teor do artigo 12 do decreto-lei 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e incluiu expressamente o ICMS como formador da receita bruta das empresas. Contudo, tal alteração legislativa já vem sendo questionada pelos contribuintes, pois mais uma vez a norma avança ilegalmente no conceito de receita bruta de forma a ampliá-lo.

O que nos parece, em última análise, é que a demora no julgamento de tal questão, pendente desde o ano de 2008, vêm causando prejuízo demasiado aos contribuintes, com ações ajuizadas ou não, uma vez que diversas empresas, através de decisão liminar, já vêm suspendendo o recolhimento de suas contribuições com a inclusão do ICMS.

Os efeitos econômicos poderão ser devastadores, tanto para contribuinte, em caso de decisão negativa, quanto para a União, que sofrerá inegável redução de receitas com a procedência do pleito.